当那些帮助人类驾驭自然的技术转变为元宇宙世界的自然法,技术规则就成为寻常人难以驾驭的隐秘法则,需要法律来驾驭元宇宙这种人类的技术发明。
因此,综合视角的社会?法律理论建构,其方法论也必须是多元的。相反,如果人人都以言语作为工具,并共享一些价值和思维方式,那么最终可以通过言语沟通达成共识。
福柯仅仅是在哈贝马斯所谓的伦理层面来讨论问题,他的讨论非常符合哈贝马斯商谈理论对于可变性的要求,并且没有触及道德层面,因而跟哈贝马斯的观点并不矛盾且一定程度上互补。有代表福柯的回应者认为哈贝马斯规范性基础只是他自己的修辞手法,福柯所做的仅仅是揭示现实中的各种权力关系,并不主张任何应然性的立场,因而哈贝马斯的批判是准确而无意义的。比较哈贝马斯与福柯关于法律规范性基础的观点,哈贝马斯主张法律的可变性,只要符合作为一种道德原则的商谈程序。法学家对这种现象有着不同的解读,法律实证主义者把这种现象作为一个既成事实去遵守,认为它是现代法律的本质特征。而传统的工具理性观念,在他看来,过于强调人类行为中经济生产和劳动的一面。
他认为现代社会当然需要被不断地批判(critique),但是这种批判不应该是基于某个单一固定的立场去评判(judge)别人,因为我们的生活中已经有了太多这种压制性的评判。交往理性在哈贝马斯的理论中,是类似于康德所说的理性的事实一样的硬存在。道德问题在哈贝马斯看来是最底层的、具有普遍性的东西。
他还观察到,现代社会的兵营、医院、工厂、学校等,都或多或少地具有这种监狱的特点。可见,对他来说,话语的理想化的形态就是商谈。两者的最核心差别,在于哈贝马斯强调底层规范的一致性和可普遍性,而福柯却是一个彻底的相对主义者。由此我们可以总结如下:理性话语以及商谈民主这几个概念在哈贝马斯的理论中都被赋予了一种规范性、应然性的意味。
简言之,在充满不确定的现代社会,法哲学所面临的任务就在于如何让普遍主义与情境主义共存且融会。哈贝马斯的理论建立在对人类理性沟通能力的承认与期待之上,福柯对此亦予以坚决反对。
近年来,中国的法哲学研究者们也注意到了哈贝马斯及其代表的法兰克福学派在法之规范性的基础问题上的贡献,并开展了卓有成效的研究。因为从最一般的角度讲,哲学意义上的规范性指的就是各种涉及应该的现象。与哈贝马斯不同,福柯认为没有权力(不平等)关系的话语只能是一种抽象,现实中并不存在完全平等的话语关系。与规范的概念类似,福柯也曾经细致描述过真理的含义,并且将其与现代社会的法律现象相联系。
而现代社会之合法律性也应当立足于以交往理性为根基的正当性之上,以商谈民主的方式形成两者的统一,为现代法律寻找到规范性根基,才能实现医治其合法化危机的目的。真正的批判应该是把所有的作品,一本书,一句话,一个想法带到生活中来……它不会是一个君主或红衣主教。福柯说:他(主体)是一个受人瞩目的领域,谁知道它,谁就承担起权力约束的责任。在他眼里应该不存在恒定不变的、硬核的规范性基础。
一方面,他主张现代社会的法律不过是被权力塑造的、伪装成真理的一种话语。从这也可以看出两位思想家是从类似的前提出发,走向了不同的道路。
他认为现代性是一项未竟的事业,需要人们从其自身寻找改良的方案。在这里,我们很容易发现福柯对现代社会权力运行机制的某种批判。
福柯的法律观也建立在这种权力理论基础之上。换言之,人类并不天然就是各种思想的核心与基础。因此,本文将薄且(建构地)普遍的规范性基础,看作是哈贝马斯的社会理论对法哲学的最重要贡献。而另一方面,当他谈及具有正面意义的权力的时候,则是在规范的、理想化的意义上主张:只有通过经由理性商谈,建立在交往理性基础之上的交往权力才是生产规范性价值的源泉。在《规训与惩罚》一书中,福柯讨论了边沁在19世纪提出的全景敞视主义的圆形监狱,并进一步将其扩展为现代社会的一个缩影。根据以上的分析和研究,我们可以对现代法哲学中的规范性的基础问题重新进行一些反思。
而在祛魅的现代社会,占据相对主流位置的法律实证主义(Legal Positivism)范式则认为法之正义属性最好只能溯源到实在法,因为以此为基础构建的现代社会法律运行体系才是自成一体且稳固而确定的。法哲学如果要在后形而上学时代打造完整的规范性链条,那就必须跟现实的法律实践相互呼应并相互影响,也必须通过某种路径将这种流动的、暂时的社会规范性整合进来,与其薄且普遍的规范性根基产生交错与互构。
第一类看法实际上是法学家们对社会学或者法社会学的一种常见误解。如前所述,交往理性的普遍性来自哈贝马斯的普遍语用学主张,是一种建构普遍主义或者对话普遍主义的立场。
哈贝马斯像前者一样认为‘通过合法律性而获得合法性是一个事实,但同时像后者一样认为这个事实也是一个问题,应该作为研究和重构的起点。一方面,绝大多数法哲学理论都在其规范性来源问题上主张普遍性和一致性(这也是为什么福柯的理论通常不被看作是法哲学观念)。
他自己也强调,所谓商谈伦理学(discourse ethics)是别人对他理论的称谓,而更恰当的说法应该是商谈道德理论(discourse morality),是一种底层的道德程序主义的主张。例如在凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学说中,他将价值与规范做了明确的区分,两者虽然都指向应然性,但彼此不可通约。在这个底层普遍性原则不变的基础上,其上层的伦理规范、法律规范的内容都是可变的,也应该随着情境的变化而变化。社会理论因此也被视为是法社会学研究不可或缺的重要方面。
哈贝马斯认为,人类言语行为中蕴含的理性潜能,某种程度上要比生产劳动所对应的理性思维方式更为重要。有代表福柯的回应者认为哈贝马斯规范性基础只是他自己的修辞手法,福柯所做的仅仅是揭示现实中的各种权力关系,并不主张任何应然性的立场,因而哈贝马斯的批判是准确而无意义的。
(二)福柯对现代社会中法之规范性基础的流动性认知 福柯对规范性基础的回答则看似有些模糊。(二)人之死与主体的消退 哈贝马斯对现代社会的这种批判,在福柯看来大体上也是认同的。
在这里,哈贝马斯用以表示商谈协商含义的正是Discourse/Diskus一词。本文对此不做过多讨论,只是试图展示哈贝马斯法律规范性理论的各个方面,以期在对比中呈现与福柯观点的异同。
但即便如此,就像自然法理论中不同的流派之间也有显著差异一样,不同的社会理论对法律规范性问题的理解当然也不尽相同。作为20世纪西方世界最具知名度的两位思想大师,哈贝马斯与福柯的理论一直在包括法学在内的人文社科各领域发挥着巨大的影响力。杨帆,吉林大学法学院教授,上海交通大学中国法与社会研究院兼职研究员 原文刊载于《学术月刊》2022年第12期 进入专题: 法哲学 哈贝马斯 福柯 。在社会理论领域,这种低的普遍性即意味着薄社会中的普遍性,一些主流社会理论学说也将其称为祛除同一性的普遍性。
他很少使用规范性或者规范这样的概念。但与哈贝马斯相反,这一概念在福柯的理论中通常带有否定和负面的色彩,它意味着对于非正常的排挤和压迫。
对现代社会的合法性危机,福柯旨在以解构为基调,要通过揭示的方法来破坏以前的理论。这本书出版之时福柯已经过世,他的一些追随者们曾代替他做出过一些回应,也有中国研究者基于此认为哈贝马斯在法哲学立场上对福柯有重大误解。
权力关系被视为社会运行和发展的基本机制。他曾说:权力的最基本现象不是他者意愿的工具化,而是在以达成共识为指向的交往中形成共同意愿的过程。